刑事撤案不影响行政处罚、虚开应考虑主观因素判例

宁波埃斯科光电有限公司、国家税务总局宁波市税务局稽查局税务行政管理(税务)再审审查与审判监督行政裁定书

浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书

（2020）浙行申808号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）宁波埃斯科光电有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区义成路88号。

法定代表人吴华峰，该公司董事长。

委托代理人沙亮亮，浙江亚辉律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）国家税务总局宁波市税务局稽查局，住所地浙江省宁波市海曙区中山西路19号。

法定代表人石惠明，局长。

委托代理人金晓云，该局工作人员。

再审申请人宁波埃斯科光电有限公司（以下简称埃斯科公司）因诉国家税务总局宁波市税务局稽查局（以下简称宁波市税务稽查局）罚款一案，不服浙江省宁波市中级人民法院于2020年5月19日作出的（2020）浙02行终38号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

埃斯科公司申请再审称：一、二审判决在事实认定方面存在以下问题：（一）未将被申请人当庭陈述的“申请人主观方面的因素已经考虑，但只能作为处罚情节因素而不能作为定性考虑”的内容进行认定。该陈述系被申请人认可申请人无虚开故意的直接证据。（二）未查清再审申请人虽然不当抵扣发票，但并没有造成税款损失的事实。首先，宁波斯特佳洲铜业有限公司（以下简称“斯特佳洲公司”）开具了发票，向税务机关缴纳了税。其次，再审申请人与慈溪市米高米五金科技有限公司（以下简称“米高米公司”）存在真实的交易。在发现错误抵扣发票之后被申请人未对再审申请人进行税务稽查之前，再审申请人主动采取了向米高米公司开回发票的纠错措施，该行为在客观上向税务机关缴纳了税款，国家税款不会遭受损失。（虽然米高米公司对再审申请人开具的发票进行了抵扣，但该抵扣行为并非申请人本意和要求，米高米公司明知申请人系为了补缴税款而开具的发票，却擅自抵扣的行为，应由米高米公司承担责任）。（三）未认定税务机关将本案移送公安机关后，公安机关于2020年4月22日作出撤案告知书，载明“我局认为发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，应当撤销案件”的事实。该证据已由被申请人向二审法院提交。二、二审判决适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。从该规定列举的情形看，当事人主观方面系认定偷税行为的必要构成要件。其次，根据最高人民法院2018年12月4日公布的“张某强虚开增值税专用发票案”典型案例看，明确“不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪”。从该最高院典型案例看，当事人主观方面系认定“虚开”的必要构成要件。而从本案公安机关撤案的事实也可佐证这一观点。再审申请人认为，法律的适用应当具有统一性，行政法适用上的“虚开”与刑法适用上的“虚开”应当别无二致，均应以主观方面作为前提要件。综上，被申请人在行政处罚时未将“主观因素”作为偷税及虚开的构成要件加以考虑错误，二审生效判决认同这一观点错误，请求本院依法再审本案。

宁波市税务稽查局答辩称：一、关于偷税的认定，米高米公司无法提供给再审申请人埃斯科公司冲床增值税专用发票，故米高米公司在埃斯科公司的要求下，提供了斯特佳洲公司开具的货物品名为“铜带”的增值税专用发票。埃斯科公司明知其与斯特佳洲公司无“铜带”业务往来，仍使用该发票并抵扣进项税额，该发票不仅销售主体有误，而且销售货物名称也有误。埃斯科公司上述行为，已表明其具有“不缴或者少缴应纳税款”的主观目的。因此，被申请人在对再审申请人的偷税行为的行政处罚认定时，已将主观因素予以考虑。二、关于虚开的认定，再审申请人自认为的“纠错措施”，实则是未按照增值税专用发票有关规定进行“冲红”处理，反而在没有与米高米公司进行真实铜带交易的情况下，向其开具增值税专用发票。而后米高米公司对上述虚开的发票进行了抵扣，并且上述情况是埃斯科公司法定代表人和米高米公司总经理合意作出的行为。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项的规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。再审申请人的上述行为已构成虚开发票行为。关于虚开发票的刑事责任和行政责任在构成要件、法律依据、法律责任等方面有显著不同。刑事上不认为犯罪的，不意味着不违反行政规定，不影响行政机关对违法行为予以行政处罚。2020年7月24日，最高人民检察院发布的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》也进一步明确，对于有实际生产经营活动的企业，为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的，且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定，移送税务机关给予行政处罚。再审申请人上述虚开发票行为，客观上已经严重破坏了税务机关对增值税专用发票的管理秩序，关乎国家的税收利益和经济社会的健康发展。故虽然公安机关已对其虚开发票行为刑事上予以撤案，但并不影响对其虚开发票行为予以行政处罚。综上，被申请人作出的税务行政处罚决定及二审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回再审申请人的再审申请。

本院认为：一、关于再审申请人是否存在偷税行为。《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发〔1997〕134号）第二条规定，在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，或者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵押税款或者申请出口退税的，应当按偷税、骗取出口退税处理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款，处以偷税、骗取数额五倍以下的罚款。《国家税务总局〈关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知〉的补充通知》（国税发〔2000〕182号）第一条规定，购货方取得的增值税专用发票所注明的销售方名称、印章与其进行实际交易的销售方不符的，即134号文件第二条规定的“购货方从销售方取得第三方开具的专用发票”的情况。本案中，再审申请人向米高米公司购买冲床、模具及配件，合同总金额为250万元，并约定再审申请人可以取得17%的增值税退税。因米高米公司无法开具冲床的增值税专用发票，只开具冲床的增值税普通发票，无法用于进项税额抵扣，再审申请人遂要求米高米公司提供增值税专用发票。后米高米公司向再审申请人提供由斯特佳洲公司开具的货物名称为铜带的增值税专用发票，再审申请人将上述发票向税务机关申报抵扣。被申请人根据上述规定，认定再审申请人对斯特佳洲公司开具的250万元增值税专用发票申报抵扣税款的行为应按偷税处理，并无不当。再审申请人作为合同的买受人，在出卖人米高米公司无法按合同约定提供增值税专用发票时，应当通过依法追究米高米公司的违约责任等来寻求救济，而不是明知其与斯特佳洲公司无铜带业务往来，仍将其取得的不应抵扣的斯特佳洲公司虚开的货物名称为铜带的增值税专用发票进行进项抵扣，故再审申请人主张其不具有偷税的主观故意，理由难以成立。二、关于再审申请人是否存在虚开发票行为。《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款第（一）项规定，任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；……。本案中，会计师事务所对再审申请人进行常态财务审计，发现再审申请人涉案250万元发票存在实物与账面库存不符的情况，要求再审申请人按照相关规定申请开具增值税红字专用发票进行纠错。但再审申请人在没有与米高米公司进行铜带交易的情况下，向米高米公司开具货物名称为铜带的增值税专用发票250万元，其行为构成上述规定的虚开发票行为。综上，被申请人作出被诉税务行政处罚决定，对再审申请人的上述两项违法行为分别予以罚款处罚，认定事实清楚，适用法律正确，量罚并无不当。原一审法院判决驳回再审申请人的诉讼请求，原二审法院判决驳回上诉、维持原判，均无不当。

综上，埃斯科公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回再审申请人宁波埃斯科光电有限公司的再审申请。

审判长　　徐亮亮

审判员　　马国贤

审判员　　刘家库

二〇二一年二月二十六日

书记员　　张玉洁

转自小陈税务